Анализ существующих зарубежных систем
Целью любого государства является обеспечение устойчивости экономической системы. Для достижения этой цели каждое государство выстраивает экономическую стратегию. На построение конкретной модели экономической инфраструктуры влияет целый ряд факторов - политические, географические, национальные, культурные. Одним из ключевых элементов экономических систем является законодательство о несостоятельности,
представляющее собой сплав экономических и юридических идей [219].
Основная идея всех современных развитых систем правового регулирования несостоятельности заключается в том, что целесообразнее сохранить действующее предприятие, чем распродать его по частям. Стоимость работоспособного технологического комплекса несоизмеримо выше стоимости разукомплектованного оборудования. Для создания общественно полезного продукта в виде действующего предприятия затрачиваются значительные материальные, временные и интеллектуальные ресурсы. Для обеспечения нормальных условий работникам предприятия формируется сфера обслуживания - учреждения социальной сферы, торговые организации и тому подобное. Как известно, бюджет государства базируется в основном на налоговых поступлениях, поэтому, когда предприятие становится неплатежеспособным, приходится решать не только задачи справедливого распределения оставшегося имущества должника среди кредиторов, но и проблемы, связанные с задачей сохранения технологической целостности, поддержки социальной сферы, налоговых поступлений. Однако, с другой стороны, стоит вопрос и о защите интересов кредиторов, так как в случае использования моделей реабилитационных процедур, их права будут обязательно затронуты.
Как и раньше, в современных системах правового регулирования несостоятельности основной процедурой является конкурсное производство, в ходе которого все действия с имуществом должника осуществляются в пользу сообщества кредиторов. Причем здесь используются все традиционные средства конкурсного производства: запрет индивидуальных действий кредиторов, формирование конкурсной массы, отстранение должника от управления бизнесом, назначение конкурсного управляющего. Наряду с этим в конкурсном производстве государство, применяя систему приоритетов и очередности удовлетворения требований, защищает интересы некоторых категорий истцов и свои бюджетные интересы. Но теперь конкурсное производство является лишь одной из процедур. И, хотя большинство дел по-прежнему завершаются именно конкурсным производством, значительное место в современных системах регулирования несостоятельности занимают реабилитационные режимы.
Одним из традиционных способов сохранения действующего предприятия считаются добровольные соглашения (не являющиеся реабилитационными процедурами). Добровольные соглашения могут быть оформлены либо многосторонним договором, либо совокупностью двухсторонних или комбинированных договоров. Основные условия таких договоров связаны с новацией обязательств должника (реструктуризация задолженности), на которую кредиторы вынуждены согласиться, так как иначе они могут вообще ничего не получить. Обычно внесудебными являются частные соглашения о реструктуризации, соглашения о приостановлении действий (со стороны кредиторов и должника), соглашения о финансовой помощи. Все они заключаются вне рамок процедур несостоятельности и регулируются общеграж¬данским законодательством.
Вопрос, что в конкретной ситуации делать - либо заключать внесудебное соглашение, либо инициировать реабилитационные процедуры, либо ходатайствовать о ликвидации (он актуален и для должника, и для кредитора) — решается на основе анализа многих факторов. Преимущества внесудебных соглашений по сравнению с реабилитационными процедурами - невысокая стоимость, возможность избежать широкой огласки финансового состояния должника и связанной с этим потери стоимости в курсе акций, возможность продолжать работу компании без потрясений, не отпугивая потенциальных контрагентов. Недостатки - трудно убедить всех кредиторов заключить внесудебное соглашение (поэтому на практике кредитор со значительной суммой требований, как правило, банк, подписывает соглашение с должником единолично, а для остальных кредиторов условия исполнения обязательств остаются неизменными, и они могут даже не знать о проблемах должника), а также невозможность задействовать правовые механизмы процедур несостоятельности (мораторий на действия кредиторов, отказ от исполнения текущих договоров, специальные условия признания недействительности сделок и другие). Если финансовое состояние должника относи¬тельно благополучное (имеется реальная возможность восста¬новления платежеспособности), вполне возможно подписание и внесудебного соглашения.
В каждом конкретном законодательстве объем использования реабилитационных режимов имеет большие отличия. Соответственно, результаты в виде эффективности сохранения действующих предприятий тоже отличаются. Однако, не следует забывать, что в ряде случаев положительный результат применения реабилитационных процедур заключается не только в виде сохранения предприятий, но и, в неменьшей степени, в выполнении задачи по созданию условий для мягкой саморегулируемой реструктуризации экономики.
Для того чтобы попытаться сохранить неплатежеспособное предприятие, необходимо решить, каким способом и за чей счет будет осуществляться реабилитация. Все заинтересованные лица (кредиторы, государственные органы, наемные работники) хотели бы получить как можно более полное и скорое удовлетворение своих требований. Но, с другой стороны, существует презумпция, что действующее предприятие стоит гораздо дороже, чем суммы, полученные при возможной распродаже его по частям. поэтому в интересах всех заинтересованных лиц иметь механизм, объединяющий их в единое сообщество для того, чтобы компенсировать их противоречивые интересы для достижения обшей выгоды.
Следует отметить, что базовые способы реализации конкретных национальных законодательств, предназначенные для сохранения действующих предприятий, в большей или меньшей степени опираются на ущемление имущественных прав кредиторов и, в то же время, предоставляют им права влиять на направление и ход реабилитационных процедур. При создании механизма со¬хранения действующих предприятий можно по-разному использовать ущемление имущественных прав кредиторов, поэтому именно этот фактор становится решающим при разработке современного законодательства о несостоятельности. Сбалансированное распределение потерь между всеми участниками производства, в том числе и в связи с реабилитационными процедурами, является определяющим элементом современных систем регулирования несостоятельности. Качество сбалансированности становится определяющим, так как, например, ослабляя кредиторов поддержкой неплатежеспособных должников, можно дестабилизировать экономическую систему. В большинстве случаев в экономически развитом государстве с налаженной системой финансовой отчетности субъект становится неплатежеспособным в результате системных просчетов руководства. Поэтому перед тем, как принимать решение о поддержке должника, необходимо провести тщательный анализ его бизнеса. Вполне вероятно, что в каком-либо конкретном случае гораздо эффективнее оперативно удовлетворить требования кредиторов, чем финансировать безнадежное предприятие, сохраняя устаревшую производственную базу и, в то же время, ухудшая финансовое положение кредиторов.
Несмотря на то, что все исследуемые системы регулирования банкротства имеют концептуальные отличия, при их построении применяется в принципе похожий набор правовых инструментов. Все дело в том, каким образом используется конкретный элемент. При оценке модели обращения какого-либо законодательства о несостоятельности с правами кредиторов, в первую очередь, обращают внимание на обеспеченных кредиторов. В современной западной литературе отмечается, что основной целью и политикой обеспечения являются:
защита кредиторов при неплатежеспособности должника;
предотвращение каскада неплатежеспособности;
поощрение инвестиций (финансирование предприятий);
уменьшение стоимости кредита (тот, кто платит за активы, должен иметь право на активы);
поощрение частных инвестиций (так как банк может чувствовать себя увереннее);
контрольные функции (особенно для защиты финансовых средств).
Как правило, при несостоятельности имущества должника в лучшем случае достаточно для удовлетворения лишь небольшой части требовании кредиторов. Так же, как и вне процедур несостоятельности, при открытии производства права обеспеченных кредиторов защищены лучше, чем обычных кредиторов. Однако, в каждом конкретном законодательстве степень этой защиты существенно отличается. Например, в английском и немецком праве обеспеченным кредиторам предоставляется наиболее сильная защита, во Франции своим преимуществом обеспеченные кредиторы могут воспользоваться только при окончательной ликвидации.
В законодательствах различных стран используются самые различные варианты объемов полномочий кредиторов - от полного контроля ситуации в Германии до фактического отстранения кредиторов от участия в реабилитационной процедуре во Франции. Для реализации возможностей влияния кредиторов и акционеров создаются коллективные органы кредиторов — собрания и комитеты. Помимо полномочий, предоставляемых этим коллективным органам в процедурах несостоятельности (это связано с подходом к правам кредиторов), большое значение имеет сам механизм принятия решения собраниями или комитетами кредиторов.
При открытии реабилитационной процедуры сразу же встает вопрос о том, кому поручить руководство неплатежеспособным предприятием. При этом имеется несколько вариантов: разрешить прежнему руководству продолжить управление предприятием, отстранить руководство и назначить специального управляющего, назначить наблюдателя. Как будет показано далее, в правовых системах регулирования несостоятельности используется весь спектр указан¬ных вариантов.
При построении современных систем большое значение также имеют возможности по отказу от исполнения текущих договоров, правила, регулирующие зачет взаимных требований, специальные условия признания недействительности сделок.
Поэтому можно утверждать, что в настоящее время законодательство о несостоятельности является сложнейшим правовым технологическим комплексом, направление процедур которого (ликвидация или реорганизация) зависит от волеизъявления всех участников производства. Когда конкретный кредитор принимает решение проголосовать в пользу плана реорганизации или восстановления платежеспособности или же проголосовать против плана, он пытается оценить все возможные варианты развития ситуации и выбирает наилучший для себя. При этом ему приходится делать комплексный анализ предлагаемых вариантов.
Но в производствах по делам о несостоятельности участвуют стороны с противоположными интересами. Например, кредиторы, которые противостоят друг другу, кредиторам с более защищенными (обеспеченными) позициями, акционерам, а также должнику, управляющему, наемным работникам, государственным органам. При разработке стратегии действий в отношении неплатежеспособного должника кредитору необходимо смоделировать все возможные сценарии и просчитать последствия.
В современных системах наблюдается тенденция применения различных схем регулирования несостоятельности в зависимости от размера активов должника. Причем степень различия позволяет говорить о том, что это совершенно разные схемы. Диверсифицируя процедуры в зависимости от размера активов должника, законодатели в одних случаях ставят целью упростить нормативное регулирование (в случае небольшого бизнеса), в других - защитить социально-экономическую инфраструктуру (банкротство градообразующих предприятий).
В США субъектами несостоятельности (должниками) могут быть физические лица, партнерства, корпорации, муниципалитеты, но не государственные образования. Только лицо, которое проживает, имеет место бизнеса или собственность в Соединенных Штатах либо является муни¬ципалитетом, может быть должником. [217].
Во Франции субъектный состав должников в процедурах несостоятельности определялся законом 85-98 от 25 января 1985 года, но в 1994 году в правовом регулировании несостоятельности произошли изменения и в него были внесены поправки, согласно которым и оздоровление несостоятельных предприятий, и ликвидация их по решению суда теперь применимы к коммерсантам, ремесленникам, лицам, занятым в сельском хозяйстве и к любым юридическим лицам частного права [89].
Также предусмотрена упрощенная процедура для физических и юридических лиц, если они нанимают не более 50 работников и их оборот не достигает величины, определенной декретом Государственного Совета.
В 1985-1986 году Англия реформировала свое законодательство о банкротстве и компаниях. По новому закону о несостоятельности 1986 года (Insolvency Act) [268] субъектами процедур несостоятельности (в качестве должника) могут быть физические лица. Процедуры несостоятельности могут применяться к компаниям, зарегистрированным на основании законов о компаниях 1980 - 1985 гг.
Также субъектами несостоятельности могут быть незарегистрированные компании, которые имеют место бизнеса в Англии. В отношении незарегистрированных компаний не может применяться добровольная ликвидация в рамках процедур несостоятельности.
В Германии субъектами производства по делам о несостоятельности могут быть любые физические и юридические лица [269].Так же может быть открыто производство в отношении имущества объединения, не являющегося юридическим лицом, путем уравнивания его статуса со статусом юридического лица. Производство по делам о несостоятельности может быть открыто в отношении имущества общества, не являющегося юридическим лицом (открытого торгового товарищества, коммандитного товарищества, общества по гражданскому праву, судовладельческого товарищества, европейского экономического концерна).
Производство по делам о несостоятельности не допускается относительно имущества федерации или земли (земля здесь как административно-территориальная единица), юридического лица публичного права, надзор за которым осуществляется землей (российский эквивалент - субъект Федерации). В отношении физического лица применяется особая процедура.
Что же касается ответственности за невыполнение обязанности по подаче заявления и ответственность за подачу ложного заявления, то последнее время в законодательстве о несостоятельности проявляется тенденция в случае обнаружения наличия признаков банкротства обязывать руководителей должника подавать заявление о возбуждении производства и в то же время предоставлять им право подавать заявление в предвидении банкротства. Тем самым законодатель стремится ускорить открытие процедур и способствовать либо максимизации шансов реабилитации должника, либо более полному удовлетворению требований кредиторов. В связи с этой обязанностью в разных странах вводятся различные виды и объемы ответственности.
В США право подачи заявления о возбуждении производства по делу о несостоятельности имеют кредиторы и должник. Для того чтобы было возбуждено производство по делу о несостоятельности по заявлению должника, не требуется доказывать наличие признаков банкротства. Поэтому, в принципе, это можно рассматривать, как предоставление права инициировать производство в предвидении банкротства. Обязанность руководителей должника подавать заявление и, соответственно, ответственность за невыполнение этой обязанности не предусматриваются.
Для предотвращения злоупотреблений предусмотрены меры ответственности (кредитора и должника) за подачу заявления с представлением информации, не соответствующей действительности.
Во Франции право подавать заявление о возбуждении производства по делу о несостоятельности имеют кредиторы и должник. Обязаны подавать заявление и руководители несостоятельного лица (не позднее, чем в 15-дневный срок с момента прекращения платежей), причем за невыполнение этой обязанности предусмотрены весьма строгие меры ответственности. Суд может принять решение о начале процедуры несостоятельности по собственной инициативе или на основе информации представителей трудового коллектива, администрации предприятия или прокурора. В 1994 году был принят закон, который обязал аудиторов акционерных обществ в случае обнаружения угрозы неплатежеспособности немедленно информировать об этом администрацию общества и председателя торгового суда .
В Англии заявление о возбуждении производства по делу о несостоятельности может быть подано компанией, директорами, кредиторами. Директор обязан инициировать производство, если выяснится, что у компании не имеется реальных возможностей избежать возбуждения производства по делу о несостоятельности. За невыполнение этой обязанности директор компании мо¬жет быть дисквалифицирован, и, кроме того, его могут заставить возместить ущерб кредиторам.
Для того, чтобы предотвратить наступление ответственности, директору достаточно доказать, что единственной целью предпринятых им действий (после того как выяснилось плохое финансовое состояние компании) было минимизировать потери кредиторов.
В Германии право заявлять ходатайство об открытии производства имеют кредиторы и должники. Причем ходатайство кредитора допустимо, если кредитор юридически заинтересован в открытии производства о несостоятельности и может предоставить доказательства такой заинтересованности
Должник имеет право заявить ходатайство о возбуждении производства по делу о несостоятельности, если он предвидит, что будет не в состоянии выполнить существующие обязательства по платежам.
Если несостоятельным лицом является банк, то исключительное право на подачу заявления имеет Центральный банк.
Условиями открытия производства по делам о несостоятельности могут быть, во-первых, неоплатность или, иными словами, неспособность должника исполнить свои обязательства по причине доказанной недостаточности его имущества. Во-вторых, фактическая неспособность исполнять текущие обязательства (в данном случае основанием открытия производства является факт прекращения платежей). На протяжении веков в законодательстве о несостоятельности можно увидеть модели, исполь¬зующие показатели, основанные как на критерии неоплатности, так и на неспособности исполнения текущих обязательств.
По-видимому, основное предназначение критерия неоплатности (доказанное превышение пассивов над активами) состоит в том, что законодатель стремится предотвратить злоупотребле¬ния со стороны должника, связанные с манипулированием процедурами несостоятельности, а также избежать возбуждения производства в отношении субъектов, испытывающих временные финансовые затруднения.
В настоящее время при формировании набора условий помимо показателей, связанных с критериями неоплатности и неспособности исполнения текущих обязательств, могут быть постав¬лены следующие вопросы:
• зависят ли вид и параметры применяемого условия от типа субъекта, инициирующего производство (кредитор, должник, государственный орган и т. п.);
• необходимо ли подтверждать наличие условий, необходимых для возбуждения производства по делу о несостоятельности, в случае подачи заявления должником;
• предъявляются ли требования к минимальному количеству кредиторов (критерий стечения кредиторов);
• какие требования можно суммировать при подсчете размера неисполненного обязательства в целях возбуждения производства по делу о несостоятельности?
В США должник имеет право начать добровольную процедуру банкротства подачей заявления в Суд по банкротству. В дополнение к заявлению должник должен назвать всех своих кредиторов и указать их место нахождения, а также детально расписать все свои долги. Также должник должен указать все свое имущество и место его расположения. Следует отметить, что по заявлению должника могут быть реорганизационные процедуры банкротства открыты в отношении субъекта, не являющегося фактически неплатежеспособным. Известны случаи, когда крупные компании использовали такую возможность для проведения реструктуризации своего производства за счет легального ущемления прав кредиторов.
Кредиторы могут подать заявление о начале принудительной процедуры несостоятельности, если их более 12 и сумма их необеспеченных требований выше 5000 американских долларов, а заявление подается более чем тремя кредиторами (принцип стечения кредиторов). Или если имеется менее 12 кредиторов, а заявление подается одним или более кредиторами и сумма их необеспеченных требований выше 5000 американских долларов. Предусмотрен особый порядок для фермеров и некоммерческих корпораций.
В статье 3 французского закона 85-98 говорится, что процедуры несостоятельности могут быть начаты, если субъект не в состоянии выполнить обязательства посредством имеющихся в его распоряжении активов. Ходатайство может быть заявлено кредитором независимо от характера прав его требования. Кроме того, суд может рассмотреть вопрос о начале процедуры несостоятельности по собственной инициативе или по представлению прокурора Франции.
В Англии заявлять ходатайство о начале производства по делам о несостоятельности имеют право либо компания, либо директор, либо любой кредитор или кредиторы (включая кредиторов с условными исками), либо вкладчики. В отношении физических лиц кредиторы могут заявлять ходатайство о признании должника банкротом. Кредиторы могут заявлять ходатайство о начале процедур несостоятельности:
• если они направили должнику письменный запрос об исполнении обязательств, прошло три недели, требования так и остались неудовлетворенными и их сумма больше 750 фунтов стер¬лингов;
• если предыдущее решение суда (по делу, не связанному с несостоятельностью) осталось неисполненным;
• если исполнение решения суда приведет к неплатежеспособности компании;
• если в результате исполнения решения суда обязательства должника превысят его активы.
По инициативе суда может быть возбуждено производство по делу о несостоятельности, если компания станет неизбежно неплатежеспособной.
В Германии для открытия производства по делу о несостоятельности закон требует, чтобы имелось в наличии достаточно имущества для покрытия судебных издержек по ведению дела. Общим основанием для открытия производства является неплатежеспособность. Должник является неплатежеспособным, если он не в состоянии выполнить подлежащие исполнению текущие платежные обязательства. Поводом для признания неплатежеспособности может послужить приостановление платежей. При подаче должником ходатайства об открытии производства о несостоятельности существует презумпция наличия реальной непла¬тежеспособности или угрозы неплатежеспособности.
Для юридического лица основанием открытия производства также может быть превышение обязательств должника над стоимостью имущества (иными словами, для открытия процедуры несостоятельности возможно использование либо критерия неплатежеспособности, либо критерия превышения обязательств над активами). Если должником становится субъект, не являющийся юридическим лицом, то его правовой статус (для целей открытия производства) приравнивается к статусу юридического лица.
В последнее время для предотвращения злоупотреблений должником и обеспечения сохранности его активов стали приме¬няться различные варианты обеспечительных мер. Среди них контроль действий должника, блокирование полномочий распоряжения, отстранение должника от управления бизнесом. Конкретные проявления этих способов зависят от модели построения национальной системы правового регулирования несостоятельности.
В США в любое время после принятия заявления (поданного кредиторами) о возбуждении производства по делу о несостоятельности по разделу 7 (ликвидация) суд для обеспечения сохранности имущества по ходатайству заинтересованной стороны может принять решение о назначении временного управляющего (для управления бизнесом должника). Назначением временного управляющего занимается доверительный управляющий от США.
Во Франции, где применяется строгая система бухгалтерского учета, подразумевается, что если имеются формальные условия, подтверждающие неплатежеспособность, то и фактически субъект неплатежеспособен. Поэтому решение об открытии процедуры оздоровления предприятия и назначении администратора принимается оперативно. В зависимости от конкретной ситуации суд может определить функции администратора достаточно широко, что позволяет эффективно обеспечивать сохранность имущества.
В Германии до вынесения решения по ходатайству об открытии производства для предотвращения злоупотреблений суд может принять обеспечительные меры, например, назначить временного конкурсного управляющего, установить для должника режим общего запрета распоряжения имуществом, наложить запрет на принудительное исполнение в отношении имущества должника, вынести постановление о взятии под стражу.
Если для должника устанавливается общий запрет распоряжения, то его полномочия по распоряжению и управлению имуществом передаются временному конкурсному управляющему. Если такой запрет не устанавливается, то суд должен определить объем полномочий временного конкурсного управляющего. Решение суда о введении общего запрета распоряжения должно быть доведено до всех заинтересованных сторон, а также должна быть сделана соответствующая запись в органах, занимающихся регистрацией юридических лиц и прав.
В процедурах несостоятельности применяются два подхода к опротестованию сделок. Первый связан с признанием недействительности мошеннических и иных сделок, также он используется и вне процедур несостоятельности. Второй применяется только в рамках процедур несостоятельности, так как в данном случае условия недействительности связаны с несостоятельностью должника. Специальные условия признания недействительности сделок используются для обеспечения принципов справедливости в коллективных действиях кредиторов, для максимизации имущества при реабилитации, для предотвращения мошеннических сделок (которые весьма возможны при несостоятельности).
В США для того, чтобы доверительный управляющий мог эффективно оспаривать сделки должника, используется специальная правовая схема (strong-arm power). Делается допущение, что по отношению к имущественным правам должника доверительный управляющий является кредитором, пролонгировавшим кредит должнику во время производства по делу о несостоятельности и получившим судебное право обеспечения на всю собственность должника или судебное решение о взыскании с должника; либо что доверительный управляющий (если предмет обязательства - недвижимость) является добросовестным приобретателем со всеми требуемыми формальностями.
Доверительный управляющий может оспорить сделку на тех же основаниях, как если бы он являлся необеспеченным кредитором, которому обычное законодательство предоставляет право опротестования этой сделки.
Для того, чтобы доверительный управляющий мог опротестовать действия в отношении имущества должника (взыскание имущества, наложение ареста, сделки, связанные с передачей имущественных прав, предоставление обеспечительных прав) необходимо наличие следующих условий:
• эти действия должны приносить выгоду кредитору;
• эти действия должны быть выполнены в связи с обязательством должника, которое ему принадлежало до того, как эти действия были совершены;
• должник уже находился в состоянии неплатежеспособности;
• эти действия совершены в течение 90 дней до даты подачи заявления или если они совершены в отношении инсайдера , то в течение одного года до даты подачи заявления;
• эти действия дали возможность кредитору получить больше, чем он получил бы в случае ликвидации должника.
Для того, чтобы действие было признано недействительным, требуется наличие всех вышеперечисленных условий. Предоставление доказательств для разбирательств о недействительности действий является обязанностью сторон.
Доверительный управляющий может оспорить сделку с имуществом должника или обязательство должника, возникшее добровольно или по принуждению, если действие было совершено в течение одного года до даты подачи заявления или с целью запутать, протянуть время, смошенничать, либо если сделка была совершена по заниженной цене, и должник был или стал неплатежеспособным в результате такой сделки.
Во Франции все сделки, совершенные должником с целью мошенничества, можно оспорить независимо от времени их совершения. Важным фактом является дата прекращения платежей. Так, после даты прекращения платежей признаются недействительными следующие сделки:
• безвозмездные сделки с переходом прав;
• договор мены, по которому обязательства должника пре¬восходят обязательства другой стороны;
• платеж по долгам, срок оплаты которых на дату платежа не наступил;
• платеж по срочным долгам, совершенный в иной форме, чем наличные деньги; передача ценных бумаг, передача прав, способствующие предоставлению кредита;
• передача имущества на хранение или передача денежных сумм на депозит в отсутствие решения суда;
• договорная, судебная ипотека, законная ипотека супругов и залог на имущество должника, обеспечивающие предшествую¬щие долги;
• предохранительная мера, регистрация которой или обращение взыскания по которой не были совершены до прекращения даты платежей.
Кроме того, вышеуказанные сделки суд может признать недействительными, если они совершены в течение шести месяцев до даты прекращения платежей. Возмездные сделки и платежи по срочным долгам, сделанные после даты прекращения платежей, могут быть признаны недействительными, если контрагенты должника знали о его финансовом состоянии. Иск о признании сделки недействительной могут заявить администратор, предста¬витель кредиторов, ликвидатор, комиссар.
В Англии сделки могут быть оспорены в суде по заявлению уполномоченного лица, если:
• компания ликвидируется или находится под управлением;
• компания совершила действия в определенное время:
- в случае, если действие с предпочтением совершено с лицом, связанным с компанией (кроме трудовых отношений), в течение двух лет до начала неплатежеспособности;
- в случае, если действие с предпочтением совершено с другим лицом в течение шести месяцев до начала неплатежеспособности;
- в других случаях в течение периода времени между датой подачи заявления и датой вынесения решения;
• компания не имела возможности заплатить по своим обязательствам:
- во время совершения действия;
- в результате его свершения;
• суду не запрещается принимать решения по такому действию.
Сделка будет рассматриваться как совершенная с предпочте¬нием, если лицо, являющееся стороной по сделке, - это кредитор или поручитель, или гарант компании, и в результате такой сделки это лицо получило больше, чем могло бы получить в случае ликвидации. Не будут считаться сделками с предпочтением сле¬дующие действия:
• платеж обеспеченному кредитору в размере, не превышаю¬щем стоимость предмета залога, в отношении любого обязатель¬ства, появившегося до предоставления обеспечения;
• платеж с целью избежать потери активов;
• предоставление обеспечения под новую ссуду и другое но¬вое имущество.
Доказывать наличие условий, в связи с которыми можно оспаривать сделку, должно уполномоченное лицо. Если сделка совершена со связанным лицом, то тогда существует презумпция намерения компании совершить сделку с предпочтением. Если сделка совершена по заниженной цене, добросовестность креди¬тора значения не имеет.
В Германии, если до возбуждения производства по делу о несостоятельности или во время его проведения действия каких-нибудь лиц причинили убытки конкурсным кредиторам, то конкурсный управляющий имеет право заявлять в суде требование о возмещении этих убытков. Если требования о возмещении предъявляется к конкурсному управляющему, то тогда заявлять в суде будет вновь назначенный конкурсный управляющий.
Если произошло намеренное причинение вреда, то можно оспорить сделки, совершенные должником в течение 10 лет до подачи ходатайства о начале производства по делу о несостоятельности при условии, что другая сторона знала об угрозе неплатежеспособности.
Кредитор может оспорить несогласованное юридическое действие, которое предоставило конкурсному кредитору возможность получения или удовлетворения требования, на которое он права в то время не имел, если:
• это действие было предпринято в течение месяца до подачи ходатайства о начале производства по делу о несостоятельности;
• в течение трех месяцев до подачи ходатайства, а должник уже был неплатежеспособным;
• в течение трех месяцев до подачи ходатайства, причем кредитор знал, что действия причиняют ущерб другому кредитору.
Безвозмездные действия должника можно опротестовать, если они были совершены в течение четырех лет до подачи ходатайства о начале производства по делу о несостоятельности. Также в законе предусматривается возможность опротестования сделок должника с участниками предприятия, в результате которых участнику передается или возвращается вложенное в предприятие должника имущество. Все имущество, которое приобретено в результате сделки, впоследствии опротестованной, должно быть снова включено в конкурсную массу (для такого правоотношения действуют правила о неосновательном обогащении). Правила по признанию недействительности сделок действуют как при ликвидации, так и при выполнении плана восстановления платежеспособности.
Вопрос о предоставлении кредиторам возможности проведения зачета взаимных требований имеет большое практическое значение, так как его решение оказывает существенное влияние на устойчивость кредитно-денежного обращения и торгового оборота. Если зачет запрещается, то кредитор будет поражен в своих правах вдвойне. Во-первых, несостоятельный должник не может выполнить свои обязательства в пользу кредитора. Во-вторых, кредитор под страхом применения к нему гражданско-правовых санкций должен выполнять свои обязательства в пользу несостоятельного лица. Одним из наиболее часто встречающихся на практике примеров является ситуация, когда предприятие взявшее кредит в банке, стало неплатежеспособным. В этом же банке на депозитном счете, принадлежащем предприятию, имеются денежные средства приблизительно соответствующие полученному кредиту. Ответ на вопрос, может ли банк зачесть эти денежные средства в счет погашения выданного кредита, или же он обязан передать эти активы в конкурсную массу, и будет являться указанием на подход конкретного законодательства к вопросам разрешения или запрещения взаимозачета.
В США право на взаимозачет у кредитора не нарушается открытием процедур при соблюдении условий, при которых:
• право на зачет возникло до начала рассмотрения дела;
• иск кредитора не является запрещенным.
Проведение зачета не допускается, если после начала рассмотрения дела или в течение 90 дней, предшествующих его началу (презумпция несостоятельности должника), либо когда должник фактически находился в состоянии неплатежеспособности, кредитор получил требование к должнику от другого кредитора. А также если право требования кредитора возникло от должника, и оно было получено с целью реализации права на зачет с должником.
Подача заявления вводит автоматическую остановку осуществления платежей, в том числе и взаимозачета. После подачи заявления на возбуждение производства по делу необходимо получить разрешение на отмену остановки.
Французский подход к взаимозачету прямо противоположен принципам, применяемым в английском праве. Взаимозачет в период наблюдения рассматривается как платеж и поэтому такая сделка по французскому праву признается недействительной. Данные правила применяются для защиты имущественного комплекса предприятия должника с целью возможного оздоровления деятельности предприятия. Это является отражением общего подхода законодательства Франции, предпочитающего реабилитацию ликвидации.
Позиции законодательства Англии отличаются тем, что в вопросе применения взаимозачета используется: принцип минимизации потерь для платежеспособной стороны. Когда оцениваются все права требования к имуществу, то в случае наличия у кредитора и должника встречных обязательств учитывается только баланс . Можно даже сказать, что использование взаимозачета в Англии обязательно. Однако право на взаимозачет должно су¬ществовать до начала производства по делу о несостоятельности. Права кредиторов в вопросе о взаимозачете наиболее сильны в законодательстве Англии.
В Германии, если у кредитора на момент открытия производства по закону или соглашению имелось право на проведение зачета, то начало процедур несостоятельности не затрагивает это право. Если право на зачет возникло в ходе производства о несо¬стоятельности, то оно может быть реализовано только тогда, когда для подлежащих зачету требований наступили условия исполнения. Если требование является безусловным и может быть исполнено до начала производства, то зачет запрещен.
Также зачет не допускается, если конкурсный кредитор:
• стал должен конкурсной массе после открытия производства о несостоятельности;
• приобрел право требования к должнику от других кредиторов после открытия производства о несостоятельности;
• получил право требования в результате действия, которое может быть обжаловано;
• стал должен конкурсной массе, а право требования должно быть исполнено за счет свободного имущества должника.
Отказ от исполнения текущих контрактов является одним из наиболее эффективных средств современных систем регулирования несостоятельности. Управляющему (доверительному, внешнему, конкурсному) предоставляется право отказаться от исполнения договоров, не исполненных полностью или частично (независимо от добросовестности контрагента). Решение об отказе или подтверждении договора принимается на основании оценки возможной выгоды для реабилитационных целей или увеличения конкурсной массы.
При разработке правил, посвященных отказу от исполнения, принимается во внимание общий концептуальный подход национального законодательства (прокредиторский или продебиторский). При этом должна учитываться необходимость защиты определенных типов правоотношений, что связано с их общественным значением. Кроме того, предоставление чрезмерных прав по отказу от исполнения текущих договоров может привести к дестабилизации торгового оборота. Также надо иметь нормы, которые позволили бы избежать злоупотреблений со стороны должников, так как, например, в США в ряде случаев предприятия сознательно инициируют процедуру реорганизации для реструктуризации своих обязательств, используя возможности по отказу от обременительных контрактов.
При регулировании ситуаций, связанных с отказом от исполнения текущих договоров, большое значение имеет вопрос о последствиях такого решения (объем и содержание новых правоотношений, в частности, размер возмещения).
В США управляющему предоставляется право выбрать из всех текущих контрактов те, которые целесообразно исполнить в интересах продолжения ведения бизнеса или его завершения, а также те, от которых лучше отказаться (business judgement test). Срок принятия решения управляющим зависит от вида применяемых процедур. Например, при ликвидации срок не должен превышать 60 дней с момента судебного решения о начале процедуры. Если управляющий в указанный срок не сообщит контрагенту о своем решении по контракту, то считается, что он отказался от его исполнения. При реорганизации управляющий может принимать решения по текущим контрактам до момента утверждения плана (если по ходатайству заинтересованной стороны суд не установит специальный срок для подтверждения исполнения контракта или отказа от него). До тех пор пока управляющий не принял решение по контракту, другая сторона должна выполнять свои обязательства, как если бы производство не было возбуждено. Если управляющий отказался от исполнения контракта, то требования другой стороны по неисполненному обязательству становятся необеспеченными исковыми требованиями в процедуре банкротства. Если же управляющий собирается исполнить контракт, то тогда он должен обеспечить адекватные гарантии такого исполнения. Управляющему предоставлено право переуступки подтвержденных текущих контрактов.
Во Франции администратор должен принять решения об отказе или подтверждении исполнения договора в течение одного месяца с момента предъявленного контрагентом официального требования (суд вправе уменьшить или увеличить срок, при этом максимальный срок не должен превышать двух месяцев). Если по долгосрочным договорам администратор считает, что в его распоряжении не будет достаточных средств для выполнения обязательств в срок, он принимает решение об отказе от их исполнения.
Если администратор отказался от исполнения договора, кредитор вправе требовать возмещения убытков. Начисленная сумма убытков будет занесена в пассив в пользу кредитора и будет учитываться в производстве по делу о несостоятельности.
Специальные правила предусмотрены для отказа от исполнения арендных договоров недвижимости и трудовых договоров.
В Англии ликвидатор обязан в течение 28 дней с момента обращения к нему контрагента с требованием обозначить свои намерения в отношении неисполненного контракта. Если по истечении этого срока никаких действий со стороны ликвидатора не было произведено, то ему (ликвидатору) сообщают о потере права на прекращение контракта односторонним уведомлением, и в дальнейшем возможно только обычное судебное расторжение. Контрагент становится кредитором компании и может принимать участие в ликвидационном производстве. Для договоров купли-продажи земли возможность отказа от исполнения в процедурах несостоятельности не предусмотрена.
В Германии, если до открытия конкурсного производства договор не был исполнен полностью или частично, конкурсный управляющий вправе принять решение о том, должен быть этот договор им исполнен или нет. Контрагент по такому договору может потребовать у конкурсного управляющего, чтобы тот указал свои намерения в отношении исполнения договора. Если управляющий не сделает такого указания (незамедлительно), то он теряет право настаивать на исполнении договора контраген¬том. В Insolvenzordnung [269] предусмотрены особые правила регулирования отказа от исполнения текущих договоров аренды, найма, поручения, а также поставки товаров, имеющих рыночную (биржевую) цену. Для изменения трудовых правоотношений приме¬няется механизм плана социальных мероприятий.
В результате развития современного законодательства о несостоятельности было создано несколько различных моделей.
Первая (немецкая модель) для создания механизмов эффективного распределения максимизированных активов должника. Вторая (английская система) - для эффективного распределения активов и защиты кредитного обращения. Третья (американская, французская) - для эффективного распределения выполнения макроэкономических функций.
Причем при создании первой, немецкой, модели ее разработчики взяли за основу американскую систему реорганизации, сохранив акцент в сторону защиты интересов кредиторов. При этом основным мотивом реформы явился механизм эффективного распределения максимизированных активов должника среди кредиторов, что позволяет последним получить большее удовлетворение своим требованиям.
Однако нельзя не учитывать, что законодательство о несостоятельности всегда играло значительную роль в функционировании экономической системы, но в настоящее время любое действие и событие оказывают гораздо более существенное воздействие на экономическую инфраструктуру, чем раньше. Поэтому именно сейчас возрастает значение законодательства о несостоятельности для решения макроэкономических задач. Структура производительных сил такова, что уже нельзя просто продать имущество крупной несостоятельной корпорации и распределить вырученное среди кредиторов. Сохранение в целостности технологического комплекса должника выгодно не только кредиторам, но, в первую очередь, всей экономической системе. Конечно, это не должно стать самоцелью, не следует сохранять предприятия любой ценой, как, например, во Франции.
Теперь второй вариант. Когда комитет Корка в 1982 году делал доклад, посвященный реформированию английского законодательства, было решено разработать новую реабилитационную процедуру, так как желательно увеличить возможности по сохранению действующих предприятий. Однако и после реформы 1986 года базовой процедурой, позволяющей избежать распродажи действующего предприятия по частям, осталась administrative receivership (назначение владельцем права «плавающего обеспечения» специального лица). Именно это уполномоченное лицо решало, каким образом можно максимизировать активы должника. И если при продаже действующего предприятия целиком можно было выручить больше денежных средств, совершалась сделка купли-продажи или уступка. Таким образом, с одной стороны, сохранялось действующее предприятие, с другой - увеличивался размер активов, предназначенных для распределения среди кредиторов. Кроме того, не нужно было собирать кредиторов для прояснения позиции всех заинтересованных лиц, что, конечно, способствовало оперативности принятия решений. Иными словами, можно сделать вывод, что модель, разработанная в первую очередь для поддержания кредитного обращения и, соответственно, защиты кредиторов с правом «плавающего обеспечения» на активы должника, на определенном этапе оказалась весьма эффективным средством для регулирования несостоятельности и, соответственно, выполнения макроэкономических функций. Следует отметить, что в последнее время активизировалась критика действующей английской системы регулирования несостоятельности. Дело в том, что использование однобокой схемы administrative receivership и блокирование процедуры управления уже не дает максимально эффективной возможности для решения современных макроэкономических задач. И это находит свое отражение в сравнительных результатах экономических показателей, по которым фиксируется отставание английской экономики в соревновании экономических систем ведущих государств.
Третий вариант - сочетание двух функций: справедливое распределение имущества должника среди кредиторов и выполнение макроэкономических задач. Именно такую формулировку можно признать наиболее подходящей для характеристики современного законодательства о несостоятельности, основная задача которого должна заключаться в создании максимально эффективного механизма для выполнения главной макроэкономической задачи - обеспечения стабильности и устойчивого роста экономики.
На основе проведенного анализа зарубежного опыта правового регулирования несостоятельности становится возможным уточнить, что подразумевается под эффективным механизмом регулирования несостоятельности. Во-первых, этот механизм должен базироваться на использовании традиционных правовых средств (конкурсного производства, моратория на взыскания, обращения с обеспечительными правами, специальных условий недействительности сделок, правил исполнения текущих контрактов и т. п.). Во-вторых, в этом механизме должен быть найден разумный баланс между созданием максимальных условий для сохранения действующих предприятий и степенью ущемления прав кредиторов. В-третьих, совсем не обязательно способ обеспечения стабильности и устойчивого роста экономики видеть именно в создании механизма, предназначенного для сохранения предприятия, так как нежизнеспособные предприятия целесообразнее вывести из рынка, а не субсидировать их увядающую деятельность. Сохранение рабочих мест - это важная задача, однако, цель должна оправдывать средства. Ведь лучше те же ресурсы направить на создание новых рабочих мест, а не поддерживать застойную ситуацию (как это происходит во Франции).
Следует отметить, что проявление макроэкономической функции законодательства в каждом конкретном случае выражено по-разному. Например, даже название французского закона № 97-85 содержит словосочетание «об оздоровлении предприятий», указывающее на макроэкономичность этого нормативного акта. А английская система ориентирована в первую очередь на защиту интересов кредиторов с «плавающим правом» обеспечения, так как от их поведения зависит состояние кредитного обращения. Реформирование германской системы, традиционно считавшей, что основной целью законодательства должно быть справедливое распределение имущества должника среди кредиторов, связано с мнением, что ограниченное использование реабилитационных процедур позволит максимизировать активы, предназначенные для удовлетворения требований кредиторов. Иными словами, в данном случае главной задачей провозглашается не выполнение макроэкономических функций, а более эффективное, чем ранее, решение распределительных задач. Идеологи американской системы высказывались о том, что изменения, произведенные в Bankruptcy Code в 1978 году, явно связаны с необходимостью создания механизма для выполнения определенных макроэкономических функций.
Как уже отмечалось, современное законодательство о несостоятельности является важнейшим элементом экономической стратегии. Главное различие национальных моделей таких стратегий заключается в том, в чем они видят конкретные макроэкономические цели законодательства о несостоятельности и какие механизмы используют для достижения этих целей.